Le cessionnaire, après avoir indiqué aux cédants que des charges supplémentaires étaient apparues dans les comptes de la société pour des évènements antérieurs à la cession des titres, avait mis en jeu la garantie bancaire à première demande garantissant les engagements des cédants au titre de la garantie d’actif et de passif, en raison des difficultés de commercialisation de certains matériels fabriqués par la société. La Cour d’appel de Lyon avait accepté la demande des cédants de restitution des sommes payées en application de la garantie d’actif et de passif au motif que le cessionnaire avait été parfaitement informé de ces difficultés de commercialisation avant la cession des titres et n’avait pas réclamé à ce titre l’inscription d’une provision dans les comptes ou la mention de la dépréciation dans l’annexe.
La Cour de cassation a censuré cette décision au motif que la Cour d’appel de Lyon avait ajouté à la convention de garantie d’actif et de passif une condition qu’elle ne comportait pas en subordonnant l’engagement des cédants à l’existence d’un passif inconnu avant la cession des titres, alors que cette convention ne distinguait pas selon que le cessionnaire avait ou non connaissance de la cause ou de l’origine de la diminution d’actif ou de l’augmentation du passif.
La Cour d’appel de Montpellier (sur renvoi de la Cour de cassation) a décidé qu’il n’était pas démontré une immixtion de la société mère dans la gestion de la filiale ni une absence totale d’autonomie de la filiale par rapport à la société mère. En effet, La Cour d’appel de Montpellier a jugé que :
Après avoir été révoqué de ses fonctions de Président-Directeur Général, l’actionnaire minoritaire avait fait part de sa volonté d’exercer son droit de retrait. L’actionnaire majoritaire avait contesté l’obligation de rachat des actions de l’actionnaire minoritaire en faisant valoir que l’ensemble des griefs ayant conduit à la révocation de ce dernier caractérisait une inconduite grave, empêchant l’actionnaire minoritaire d’exercer son droit de retrait.
Pour rejeter les demandes de l’actionnaire majoritaire, la Cour d’appel de Paris a jugé que :
Les nouvelles dispositions portent notamment sur (1) l’abaissement du seuil de déclenchement de l’offre publique d’acquisition (« OPA ») obligatoire dans les sociétés cotées sur un marché réglementé, (2) l’autorisation temporaire de franchissement du seuil déclencheur, (3) la suppression de la garantie de cours, (4) l’extension du régime de l’OPA obligatoire aux sociétés cotées sur les marchés non réglementées, et (5) l’élargissement de la notion de fusion susceptible d’entrainer une offre publique de retrait (« OPR ») obligatoire.
L’OPA, obligatoire sous le régime antérieur en cas de franchissement du tiers (33,33 %) du capital ou des droits de vote, devient désormais obligatoire lors du franchissement du seuil de 30 % (article L. 433-3 modifié du Code monétaire et financier (« CMF ») ; article 234-2 du RGAMF).
Il est rappelé que l’obligation de dépôt du projet d’OPA s’applique aux actionnaires agissant seul ou de concert qui franchissent, directement ou indirectement, le seuil de participation visé ci-dessus.
Le mode de calcul du seuil de 30 % suit les mêmes modalités que celui des seuils déclaratifs légaux.
Il convient de préciser que la réforme portée par la loi de régulation bancaire et financière n’effectue, en matière de déclarations de franchissement de seuil, qu’un simple ajout du seuil de 30%, sans pour autant supprimer l’obligation de déclarer le franchissement du tiers (article L. 233-7 modifié du Code de commerce).
Le législateur a renvoyé, en partie, à l’ancienne rédaction du RGAMF pour fixer des dispositions transitoires permettant de répondre à la situation des actionnaires ayant déjà, au 1er février 2011, une participation entre 30 et 33,33 % du capital ou des droits de vote. La « clause de grand-père » permet aux actionnaires détenant au 1er janvier 2010 entre 30 et 33,33 % du capital ou des droits de vote d’une société de demeurer sous l’ancien régime (seuil du tiers) tant que leur participation reste comprise entre ces deux seuils. Quant aux actionnaires qui ont porté leur participation entre 30 % et 33,33 % entre le
1er janvier 2010 et le 1er février 2011, ils ont jusqu’au 1er février 2012 pour se conformer au nouveau régime, soit en diminuant leur participation en-dessous du seuil de 30 %, soit en déposant un projet d’OPA.
Il est rappelé que le franchissement du seuil du tiers entrainait aussi l’application des règles dites « d’excès de vitesse ». Tout actionnaire détenant une participation comprise entre le tiers et la moitié du capital social ou des droits de vote était tenu de déposer un projet d’OPA en cas d’augmentation de sa participation d’au moins 2 % du total du capital ou des droits de vote de la société sur une période de moins de douze mois consécutifs. Le législateur a veillé en toute logique à ce que l’abaissement du seuil de déclenchement de l’OPA obligatoire soit également pris en compte dans le dispositif d’excès de vitesse, lequel se voit désormais appliquer à compter du franchissement du seuil de 30 %.
La faculté pour l’AMF d’accorder une autorisation temporaire de franchissement des seuils déclencheurs de l’OPA obligatoire est soumise aux deux conditions suivantes : (a) que le dépassement ne s’inscrive pas dans un projet dont la finalité est d’obtenir le contrôle de la société ou d’en accroitre le contrôle et (b) que le dépassement de seuil ne dure pas plus de 6 mois (article 234-4 du RGAMF). La condition d’un pourcentage maximum est abandonnée suite à la réforme. Par conséquent, les investisseurs pourront en principe solliciter une dérogation à la règle de l’OPA obligatoire même en cas de dépassement portant sur plus de 3% du capital.
La procédure de garantie de cours, qui obligeait l’acquéreur d’un bloc de titres lui conférant la majorité du capital ou des droits de vote d’une société cotée à acquérir tous les titres présentés à la vente, est supprimée, notamment en application de l’arrêté du 31 janvier 2011 modifiant pour partie les articles 235-1 et suivants du RGAMF. Ces modifications au RGAMF prévoient simultanément l’organisation du nouveau régime des offres publiques sur les systèmes multilatéraux de négociation organisés.
Concernant les instruments financiers admis aux négociations sur Alternext, la procédure de l’OPA obligatoire remplace désormais celle de la garantie de cours. La nouvelle procédure s’applique globalement dans les mêmes conditions que celles prévalant pour les instruments cotés sur un marché réglementé, à l’exception notable du seuil de déclenchement, qui est de 50 % (et non pas de 30 %) du capital ou des droits de vote.
Les sociétés cotées sur Alternext seront désormais également soumises aux dispositions visées par les articles 236-1, 236-3 et 236-7 et par le Titre VII du RGAMF. Il s’agit notamment des dispositions relatives :
Il est désormais également possible de lancer une OPR avec RO sur les titres d’une société ayant fait l’objet d’une radiation préalable entrainant la cessation de leur négociation sur le marché d’Alternext.
L’article 236-6 du RGAMF crée une obligation d’information de l’AMF en cas de certaines prises de décisions par les personnes contrôlant une société, et notamment en cas de décision du principe d’une fusion intra-groupe. Suite aux modifications apportées par l’arrêté du 31 janvier 2011, il est précisé que les fusions visées par cet article sont celles qui doivent s’opérer entre la société en question et la société qui la contrôle ou « une autre société contrôlée par celle-ci ». La conséquence d’une telle information pour le déclarant, après appréciation de l’AMF, peut être l’obligation de mettre en œuvre une offre publique de retrait. Un projet de fusionner une société avec une de ses sociétés sœurs ou avec sa société mère est donc susceptible d’entrainer une OPR obligatoire lorsque les deux sociétés sont contrôlées par la même personne, au sens de l’article L.233-3 du Code de commerce.