Par deux arrêts en date du 31 mai 2011, la Cour de cassation est venue préciser le régime juridique de l’action en comblement de passif, régie par l’article L.651-2 du Code de commerce.
Aux termes de cette disposition bien connue du droit des procédures collectives, tout dirigeant de droit ou de fait peut être condamné à supporter personnellement tout ou partie du passif de la société liquidée pour insuffisance d’actif, dès lors qu’il a commis des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif.
Dans le premier de ces arrêts (n°09-13.975), la Cour de cassation est venue affirmer que dans le cadre de l’application de l’article L.651-2 du Code de commerce, les administrateurs d’une société anonyme se trouvent exposés aux mêmes risques que les dirigeants de la société, président directeur général ou directeur général.
La Haute juridiction qualifie ainsi de « dirigeants de droit » les administrateurs d’une société anonyme qui n’exercent pourtant pas de mission de direction générale de la société. En effet, dans les termes de l’article L.225-35 du Code de commerce, le conseil d’administration « détermine les orientations de l’activité de la société, veille à leur mise en œuvre (…) se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent (…) Il procède aux contrôles et vérifications qu’il juge opportuns ».
Ce faisant, la Cour de cassation sanctionne comme « fautes de gestion » les fautes d’abstention, le défaut de surveillance, la passivité des administrateurs qui, comme en l’espèce, n’ont eu aucune réaction « malgré les informations de nature à les renseigner sur le caractère alarmant, voire catastrophique de la situation des sociétés débitrices ».
La responsabilité des administrateurs laisse néanmoins subsister celle de la direction générale de la société en raison des manquements positifs commis dans le cadre de son pouvoir de décision, à due concurrence de la part contributive de chacun dans la création de l’insuffisance d’actifs.
Dans un second arrêt du même jour (n°10-18.472), ce sont des conditions d’application de l’article L.651-4 alinéa 2 du Code de commerce que la Cour de cassation a eu à préciser.
Selon cette disposition, issue de la loi n°2005-865 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, « le président du Tribunal peut, dans les mêmes conditions [pour l’application de l’article L.651-2] ordonner toute mesure conservatoire utile à l’égard des biens du dirigeants ».
La question était de savoir si, pour la mise en œuvre de ce texte, le président du tribunal devait appliquer les conditions des articles 67 et suivants de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991 et des articles 210 et suivants du décret n°92-755 du 31 juillet 1992, à savoir la démonstration d’une créance paraissant fondée en son principe et de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.
En décidant que l’article L.651-4 alinéa 2 du Code de commerce dérogeait au droit commun des procédures civiles d’exécution, la Cour de cassation a donné toute autonomie à cette disposition protectrice des intérêts des créanciers, la seule exigence étant que la mesure conservatoire soit jugée « utile ».
Combinée à de larges pouvoirs d’investigation sur la situation patrimoniale des dirigeants (article L. 651-4 alinéa 1er du Code de commerce), cette nouvelle faculté œuvre sans conteste pour une plus grande efficacité de l’action en comblement de passif.